DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Extrato de artigo
Marcel Mascarenhas dos Santos
FDUFBA
7.2 – CLASSIFICAÇÃO
A Lei nº 8.666/93 trata das hipóteses de dispensa nos seus arts. 17 e 24, sem estabelecer qualquer distinção ou classificação. A doutrina, no entanto, costuma dividi-las em espécies: a) quanto ao grau de discricionariedade, tem-se licitação dispensada (art. 17) e licitação dispensável (art. 24); b) quanto ao conteúdo, em dispensa em razão do pequeno valor, em razão de situações excepcionais, em razão do objeto e em razão da pessoa.
7.3 – LICITAÇÃO DISPENSADA
Em um conceito rasteiro, licitação dispensada é aquela em que a própria lei a declarou como tal. Pode-se dizer que é a forma de dispensa de licitação em que o juízo de discricionariedade é diminuto, tanto que somente em certos casos (art. 17, §§ 2º e 4º) a lei exige a motivação do afastamento da competição.
Tal espécie de contratação direta ocorre nas hipóteses elencadas nos incisos I e II do art. 17 da Lei de Licitações e Contratos, que se referem à alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública. Em regra, toda alienação de bens por órgão público depende de prévia avaliação pecuniária e autorização legislativa e se processa por licitação na modalidade de concorrência.
A licitação é dispensada (mas não a avaliação e autorização legislativa), para bens imóveis, nos casos de dação em pagamento, doação, venda ou concessão de direito real de uso a outro órgão público, permuta por outro imóvel de interesse público, investidura e alienação condicionada à aplicação em programas habitacionais.
No caso de bens móveis, a licitação é dispensada (exigindo-se, contudo, avaliação prévia do objeto) nas hipóteses de doação condicionada ao uso de interesse social, permuta com outro órgão público, venda de ações (que podem ser negociadas em bolsa), venda de títulos, venda de certos bens produzidos ou comercializados pela Administração e venda de materiais não utilizados para outros órgãos públicos.
Nos casos acima enumerados, a licitação é dispensada pela própria lei, que presume a inconveniência de disputa, em razão da pessoa do beneficiado (nas hipóteses em que o contratado é outro órgão público), em razão do objeto (alcance de interesse público na alienação) ou por motivos excepcionais, como na venda de certos bens móveis. Nessas hipóteses, o juízo discricionário do gestor público é reduzido à verificação da utilidade de se desfazer do bem público, posto que, identificado o caso concreto com a prescrição normativa, não há que se cogitar em licitação.
7.4 – LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
Nesta espécie de afastamento de processo licitatório, o administrador poderá exercer seu juízo de conveniência para determinar qual a opção mais válida ao interesse público, licitar ou contratar diretamente. Em tese, a Administração Pública poderia proceder à concorrência, porém esta se revela extremamente inconveniente aos interesses da sociedade, inclusive podendo redundar em graves prejuízos. Relembremos que a possibilidade de dispensa não confere ao dirigente estatal o poder supremo de impor a sua vontade, devendo este pautar sua escolha na prudência, na razoabilidade e na moralidade administrativa. Os casos de licitação dispensável encontram-se enumerados no art. 24 da LLC.
A dispensa pode ocorrer em razão do pequeno valor do objeto, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 24: contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até 10% (dez por cento) do limite máximo para a modalidade de convite (10% de R$ 150.000,00 = R$ 15.000,00); e contratação de outros serviços ou aquisições no valor de até 10% (dez por cento) do limite máximo para a modalidade de convite (10% de R$ 80.000,00 = R$ 8.000,00). Observe-se que a lei dispensa justificativa para essas hipóteses de contratação, haja vista que se ponderou ser esse o gasto rotineiro da Administração Pública e há uma presunção quase absoluta de inconveniência em se licitar abaixo desse teto.
É possível dispensar-se a licitação também em certas situações excepcionais, como nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III) e de emergência e calamidade pública (art. 24, IV). Nessas hipóteses a licitação deve ser restrita à superação das dificuldades inerentes à excepcionalidade, não se autorizando a contratação direta de objeto com ela não relacionados. Para o caso de emergência e calamidade pública, estabeleceu-se um limite temporal de 180 (cento e oitenta) dias, os quais, se ultrapassados, obrigam a promoção de licitação.
Também se enquadra nessa classe a ocorrência de licitação deserta, compreendida esta como o certame em que nenhum particular compareceu para demonstrar interesse na adjudicação do objeto licitável. Se a repetição de licitação for causar prejuízo à Administração, dispensa-se a licitação para contratar com particular nos termos da proposta veiculada no instrumento convocatório (art. 24, V). Da mesma forma se procederá se todas as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado.
São ainda situações excepcionais que ensejam dispensa da licitação as hipóteses previstas nos incisos VI, IX, XI, XIV e XVIII do art. 24.
A licitação dispensável pode ocorrer também em razão do objeto, quando relacionados a bens de uso comum da Administração Pública ou bens destinados a atender interesse público específico. São as hipóteses dos incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI do mesmo art. 24.
Por fim, têm-se situações em que a licitação é dispensável em razão da pessoa, consubstanciada na adjudicação do contrato por pessoa jurídica específica, como outros órgãos públicos, instituições brasileiras e associações civis sem fins lucrativos, concessionárias e permissionárias de serviços públicos, entre outras. Estão determinadas nos incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV.
Fernando Anselmo Rodrigues acrescenta a essas hipóteses a prescrição normativa contida no § 1º do art. 65 da LLC, que trata dos acréscimos em obras, serviços e compras após a adjudicação do contrato. Embora haja uma nova parte não licitada, não se trata bem de uma dispensa de licitação, mas de uma conseqüência extraordinária da execução dos contratos administrativos, em que, para adequar o interesse público, houve necessidade de alteração do projeto básico ou no projeto executivo. Se houver, contudo, desfiguração completa do projeto inicial, o aditamento contratual pode representar um novo objeto, configurando-se hipótese ilegal de inexigibilidade de licitação, visto que se o objeto é outro, deve haver novo certame.
8. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
8.1 – FUNDAMENTOS
Já foi dito anteriormente que uma licitação é inexigível quando lhe falta o pressuposto lógico (pluralidade de objetos e de proponentes) ou fático (existência de interessados em competir). Portanto, mesmo que se tivesse interesse em licitar, não seria possível proceder à disputa. A discricionariedade não vai residir na opção entre licitar ou não, concentrando-se na escolha do beneficiado/contratado.
8.2 – CLASSIFICAÇÃO
Tal qual foi classificada a dispensa de licitação de acordo com o seu conteúdo, no que se refere à inexigibilidade, Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz introduzem classificação semelhante, apontando as seguintes espécies de licitações inexigíveis: a) em razão do objeto, representada pela exclusividade de fornecimento e pelas singularidades objetivas; b) em razão da pessoa, consubstanciada pela notória especialização do profissional e pelas singularidades subjetivas; c) em razão de situações excepcionais.
Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello sistematiza a questão da seguinte forma, havendo duas hipóteses de inexigibilidade por ausência do pressuposto lógico da licitação: a) quando o objeto pretendido é singular (bens e serviços); b) quando há um só ofertante (produtor ou fornecedor exclusivo).
Prosseguindo em sua lição, o mestre administrativista ensina que bem singular é aquele que possui individualidade que o torna inassimilável a qualquer outro e que essa singularidade pode ser em sentido absoluto (bem único = uma unidade), em razão de evento externo (bem individual a que se agrega certa peculiaridade por acontecimento externo) ou em razão da natureza íntima do objeto (bem que agrega o cunho artístico, técnico ou científico do seu autor). Já serviço singular é a atividade profissional específica, cuja complexidade e relevância exigem manuseio por pessoa dotada de técnica apurada e notória especialização.
A figura de produtor ou fornecedor exclusivo restará configurada quando: existir bem/serviço único, o que garante a exclusividade a seu proprietário/conhecedor, ou existirem diversos bens similares, mas todos eles estiverem sob o jugo de uma mesma pessoa.
8.3 – HIPÓTESES LEGAIS
A LLC traz a lume as hipóteses de inexigibilidade de licitação no seu art. 25 e incisos, reforçando a idéia de inviabilidade de competição.
A primeira situação que configura licitação inexigível, na dicção do mencionado dispositivo, é a existência de produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, ou seja, que detenham todos os objetos de interesse da Administração Pública, vedada a preferência de marca. Nesse contexto enquadra-se também a contratação de bem singular, eis que, sendo único, só pode se encontrar sob as mãos de um ofertante. Hely Lopes Meirelles, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, considera “vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país” .
O inciso II do art. 25 contempla a hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos de natureza singular (exceto serviço de publicidade), com profissionais ou empresas de notória especialização. A doutrina é assente em afirmar que para ser singular, o serviço técnico deve estar revestido de essencialidade, ou seja, deve ser relevante e necessário para satisfazer o interesse do órgão contratante. A somar a isso, o profissional especializado deve ser de competência indiscutível, acumulando trabalhos na área em que será exigido pela Administração Pública. Como visto, a qualificação excepcional deve estar comprovada por meio documental e assentada no processo administrativo de inexigibilidade.
Por fim, o rol do art. 25 se encerra com a hipótese de contratação de profissional de setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, aplicando-se, por analogia, os comentários relativos ao serviço singular.
Porém, essas não são as únicas hipóteses de licitação dispensável. O caput do art. 25 foi expresso em se caracterizar como meramente exemplificativo (utilização da expressão “em especial”), por isso, sempre que, no caso concreto, for inviável a licitação por impossibilidade de competição, estar-se-á diante de uma licitação inexigível.
8.4 – LICITAÇÃO PROIBIDA
A antiga lei de licitações era o Decreto-lei nº 2.300/86 que trazia em seu bojo o que a doutrina costumava chamar de licitação proibida ou vedação de licitação. O § 1º do art. 23 do mencionado diploma determinava a proibição de licitação, quando esta, a juízo do Presidente da República, fosse capaz de comprometer a segurança nacional. A licitação era totalmente obstada, pois sobre a ela repousava uma presunção juris et juris de inconveniência administrativa e lesão ao interesse público.
Hoje, tal previsão normativa está enquadrada como hipótese de dispensa de licitação (art. 24, IX, da Lei nº 8.666/93), desfigurando-se totalmente o regramento anterior. Embora se tenha suprimido a única hipótese conhecida de licitação vedada, nada obsta que o legislador estabeleça uma situação idêntica, bastando que se identifique um alto interesse público.
9. POLÊMICA: TAXATIVIDADE X EXEMPLIFICAÇÃO
Questão sobre a qual se debruça a doutrina é definir se o rol das hipóteses de dispensa e inexigibilidade apresentado pela Lei nº 8.666/93 é exaustivo ou simplesmente indiciário.
Quanto às situações ensejadoras de inexigibilidade de licitação, parece não restar dúvida. A expressão “em especial” contida no caput do art. 25 denota a intenção meramente exemplificativa do legislador, que atribui ao gestor público o poder de, analisando o caso concreto, verificar a possibilidade de competição.
A doutrina polemiza mesmo é nas hipóteses de dispensa de licitação, arroladas nos arts. 17 e 24 da atual Lei de Licitações e Contratos.
Fernando Anselmo Rodrigues assume a seguinte posição: “Como se percebe, o rol das hipóteses em que o legislador considerou dispensável o prévio processo licitatório é amplo e detalhado. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes destaca que ‘não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na Lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação’”.
Compartilha do mesmo entendimento a ilustre professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, lecionando que “Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser feita em sentido estrito”.
O constitucionalista Alexandre de Moraes, ao comentar o inciso XXI do art. 37 da CF/88, traz disposição idêntica: “Ora, se a Constituição exige como regra a licitação e, excepcionalmente, admite que a lei defina os casos em que esta poderá ser afastada, claro está que o legislador constituinte propugnou na norma constitucional uma interpretação absolutamente restrita e taxativa das hipóteses infraconstitucionais de dispensa e inexigibilidade do certame licitatório, em respeito ao caráter finalístico da norma constitucional”.
Celso Antônio Bandeira de Mello inclina-se no sentido de não ser possível estender os limites do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos, mas apresenta solução alternativa, como pode ser apontado no excerto colacionado abaixo:
“Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput”. (grifos nossos)
