terça-feira, 13 de maio de 2014

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO

Responsabilidade Extracontratual do Estado
por Patricia Neher

1. Conceito

Consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não se pode falar em responsabilidade da Administração Pública, tendo em vista que esta não tem personalidade jurídica; a capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. Esta responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária.1

Celso Antônio Bandeira de Mello define a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como “como a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. 2

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello explica que se fala em responsabilidade do Estado por atos lícitos nas hipóteses em que o poder deferido ao Estado e legitimamente exercido acarreta, indiretamente, lesão a um direito alheio.

A origem da responsabilidade estatal se deve ao fato de que os administrados não podem evitar ou minimizar os perigos de dano provenientes do Estado, tendo em vista de que é o próprio Poder Público quem dita o teor e a intensidade de seu relacionamento com a coletividade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também, conceitua a responsabilidade extracontratual do Estado como a “obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.3

Por sua vez, Hely Lopes Meirelles define a responsabilidade estatal como sendo a “imposição à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”.4

2. Teorias

A evolução da responsabilidade civil do Estado passou por três principais teorias: teoria da irresponsabilidade, teorias civilistas (teoria dos atos de império e de gestão; e teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva) e teorias publicistas (teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço público; e teoria do risco).

A teoria da irresponsabilidade se assentava na idéia de soberania do Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que em razão desta soberania, o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito, exercendo a tutela do direito, daí os princípios de que “o rei não poder errar” (the king can do no wrong; le roi ne peut mal faire) e o de que “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei” (quod principi placuit habet legis vigorem).

No século XIX a teoria da irresponsabilidade foi superada pelas teorias civilistas. Dá-se a estas teorias o nome de civilistas tendo em vista que se apoiavam nos ensinamentos trazidos pelo Direito Civil, ou seja, eram baseadas na idéia de culpa do agente causador do dano.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim distingue os atos de império dos atos de gestão: "os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços".5 Entretanto, atualmente, não é possível distinguir os atos de império dos atos de gestão da Administração Pública por ser impossível dividir a personalidade do Estado.

Surgiu, então, a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva, ou seja, aceitava-se a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa.

Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, responsabilidade subjetiva é “a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto”.6

Esta doutrina civilista serviu de inspiração ao artigo 15 do Código Civil de 1916 que dispunha que “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. O artigo 43 do Código Civil de 2002 praticamente repetiu o que dizia a norma anterior: “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Em relação às teorias publicistas, cabe primeiramente mencionar a explicação da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro referente ao famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: “a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados”.7

O professor Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt afirma que “foi a partir do famoso arrêt Blanco que se estabeleceu o entendimento de que o Estado teria realmente o dever de reparar danos causados na esfera patrimonial de terceiros, mas com fundamento em princípios de Direito Público (teorias publicistas)”.8

Existem duas teorias publicistas principais: a teoria da culpa do serviço público ou da culpa administrativa e a teoria do risco.

Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt explica que a teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa “desvincula a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário, passando a entender como centro da responsabilidade do Estado a culpa do serviço público. Esta culpa anônima do serviço público compreende três formas, estabelecidas na jurisprudência do Conselho de Estado francês: quando o serviço prestado não funciona (culpa in omittendo), funcionou mal (culpa in committendo) ou funcionou tardiamente”.9

A teoria do risco trouxe a responsabilidade objetiva do Estado, sem discutir se houve dolo ou culpa. Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, ou seja, os benefícios e prejuízos devem ser repartidos igualmente entre os membros da sociedade.

A idéia de culpa, então, é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. Essa é a teoria do risco, também, chamada teoria da responsabilidade objetiva.

Conforme palavras de Hely Lopes Meirelles, essa teoria “baseia-se no risco que a atividade púbica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhe um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946”.10

Para Hely Lopes Meirelles, a teoria do risco compreende duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral, sendo que para a primeira são admissíveis as situações excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima e força maior); e para a segunda o Estado mantém seu dever de reparar, não importando se houve responsabilidade da vítima.

Interessante, ainda, mencionar o conceito de responsabilidade objetiva de Celso Antônio Bandeira de Mello: “é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano”.11

3. Direito Positivo

A doutrina entende que foi a partir da Constituição Federal de 1946 que ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º dispõe que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Destarte, as entidades de direito privado prestadoras de serviço público (fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos) respondem objetivamente por danos causados por seus agentes.

O professor Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt alerta que “em que pese a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ser adotada pela Constituição Federal, o Poder Judiciário, em determinados julgamentos, utiliza a teoria da culpa administrativa para responsabilizar o Estado em casos de omissão. Assim, a omissão na prestação de serviço público tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service). A culpa decorreu da omissão do Estado, quando este deveria ter agido. Por exemplo, o Poder Público não conservou adequadamente as rodovias e ocorreu um acidente automobilístico com terceiros”.12

A fim de se conseguir a reparação do dano, a vítima deve demonstrar o nexo de causalidade entre o fato ocorrido e o dano. Ademais, a referida legislação constitucional garante o direito de regresso da pessoa jurídica contra o agente causador do dano, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

Há hipóteses excludentes e atenuantes da responsabilidade do Poder Público tais como força maior e culpa exclusiva da vítima.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua força maior como “acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio”.13

O caso fortuito é dano decorrente de ato humano, de falha da Administração, porquanto, não se pode falar em exclusão de responsabilidade.

Ensina Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt que “existe, entretanto, a possibilidade de responsabilizar o Estado, mesmo na ocorrência de uma circunstância de força maior, desde que a vítima comprove o comportamento culposo da Administração Pública. Por exemplo, num primeiro momento, uma enchente que causou danos a particulares pode ser entendida como uma hipótese de força maior e afastar a responsabilidade estatal, contudo, se o particular comprovar que os bueiros entupidos concorreram para o incidente, o Estado também responderá, pois a prestação do serviço de limpeza pública foi deficiente”.’14

Quando há culpa exclusiva da vítima, o Estado não responde; irá responder parcialmente, se demonstrar que houve culpa concorrente do prejudicado.

Notas de redapé convertidas

quarta-feira, 30 de abril de 2014

RDC - RESUMO

  • Cláudio José
  • REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA - RDC

    LEI N. 12.462/2011
    (extraído do site "eu vou passar")

    A Lei N. 12.462 de 2011 nstitui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas
    (RDC), na verdade uma forma de licitação simplificada, que será
    aplicada exclusivamente às licitações e contratos a serem celebrados
    visando: 1) as obras de infraestrutura e contratação de serviços dos
    aeroportos que estejam localizados até 350 KM de distância das cidades
    que sediarão os Jogos; 2) os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;
    3) a Copa das Confederações de 2013 e 4) a Copa do Mundo de 2014
    (nestes dois últimos casos, com relação às obras públicas, o RDC será
    aplicado somente às que estão na matriz de responsabilidades celebrada
    entre União, Estados e Municípios).

    A lei menciona como objetivos do RDC: isonomia e estímulo à
    competitividade entre os licitantes, eficiência nos contratados a
    serem celebrados, busca da melhor relação entre custo e benefício para
    a Administração Pública, e inovação tecnológica. A opção pela
    aplicação desta lei deverá ser expressa no instrumento convocatório, e
    acarretará a exclusão da Lei nº 8.666/93, exceto algumas disposições
    que estão expressas na própria lei 12.462/2011.

    Com relação aos princípios que devem ser atendidos nas licitações e
    contratos constantes na Lei nº 8666/93, são os mesmos aplicáveis ao
    RDC: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,
    eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento
    nacional sustentável, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento
    convocatório.

    Referida lei estabeleceu, ainda, algumas diretrizes a serem
    observadas, como: padronização do objeto do contrato quanto às
    especificações técnicas e de desempenho, padronização dos instrumentos
    convocatórios e das minutas de contrato, busca da maior vantagem
    levando em conta aspectos econômicos, sociais e ambientais,
    compatibilidade com o setor privado no que tange à condição de
    aquisição e pagamento, utilização de mão de obra, material, tecnologia
    e matérias- primas existentes nos locais de realização da obra (sempre
    que possível e desde que não prejudique a eficiência, e não ultrapasse
    os limites orçamentários), e parcelamento do objeto do contrato, de
    modo que haja maior participação dos licitantes.

    Além dessas diretrizes deverão ser respeitadas as normas relativas à
    proteção ambiental, a avaliação dos impactos de vizinhança e a
    proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial.

    O orçamento estimado para a contratação será publicado após o
    encerramento da licitação, tendo caráter sigiloso, disponibilizada
    apenas para os órgãos de controle. Porém, nos casos de julgamento
    utilizando os critérios de maior desconto e melhor técnica, esta
    informação deverá constar no instrumento convocatório.

    Para aquisição de bens, a Administração poderá indicar marca ou
    modelo, nas hipóteses referidas no art. 7º, I, a, b e c, poderá exigir
    amostra do produto e certificação de qualidade, desde que
    justificadamente, e ainda, solicitar carta de solidariedade do
    fabricante nos casos em que o licitante for revendedor ou
    distribuidor.

    Para a contratação de obras e serviços de engenharia, podem ser
    utilizados os seguintes regimes: empreitada por preço unitário,
    empreitada por preço global, contratação por tarefa, empreitada
    integral e contratação integrada. Porém, a preferência será pelos
    regimes de empreitada por preço global, empreitada integral e
    contratação integrada, sendo que a escolha pelos demais só será
    possível diante da inviabilidade destas. Em todos estes regimes,
    exceto no de contratação integrada, deverá haver um projeto básico
    aprovado pela autoridade competente e disponível para os interessados
    em participar da licitação. E, qualquer que seja o regime adotado, é
    obrigatório o projeto executivo.

    A contratação integrada abrange a elaboração dos projetos básico e
    executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, montagem,
    realização de testes, pré-operação e todas as outras operações
    necessárias à entrega do objeto contratado. Neste tipo de regime não
    poderá haver termos aditivos de contratos, com exceção dos seguintes
    casos: reequilíbrio econômico e financeiro decorrente de caso fortuito
    e força maior, e no caso de ser necessária a alteração do projeto, a
    pedido da administração, para melhor adequação técnica, sempre
    observados os limites do art. 65 §1º da Lei nº 8.666/93.

    O RDC permite que a Administração contrate mais de uma empresa para a
    execução do mesmo objeto, desde que seja conveniente, e possível a
    realização simultânea. Essa possibilidade só é vedada para os serviços
    de engenharia. Além disso, poderá estabelecer remuneração variável
    para a contratada, de acordo com metas de desempenho, padrões de
    qualidade, sustentabilidade ambiental, etc.

    As fases da licitação sob o regime diferenciado de que trata esta lei
    são: preparatória, publicação do instrumento convocatório,
    apresentação de propostas ou lances, julgamento, habilitação, recursal
    e encerramento. Como se pode perceber, a fase de habilitação só
    acontece para o licitante vencedor, já que ocorre após o julgamento.
    Porém, a lei permite a inversão de fases, ou seja, que a habilitação
    ocorra antes da apresentação das propostas, e seja portanto, exigida
    de todos os candidatos.  A fase de habilitação obedecerá aos mesmos
    critérios do art. 27 ao 33 da Lei nº 8.666/93, e havendo ou não  a
    inversão de fases, os documentos relativos à regularidade fiscal só
    serão exigidos após o julgamento, ao licitante mais bem classificado.

    Poderá haver a participação de licitantes sob a forma de consórcio, e
    podem ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental. A
    divulgação do procedimento licitatório será feita mediante publicação
    no Diário Oficial do ente contratante, e, no caso de consórcio, do
    ente de maior ?hierarquia?, sendo esta divulgação dispensada nos casos
    de obras que não ultrapassem R$ 150.000,00 e na aquisição de bens e
    serviços que não ultrapasse os R$ 80.000,00. Outra forma de
    publicidade é pelo sítio eletrônico oficial de divulgação de
    licitações. Esse limite de dispensa da divulgação será considerado, em
    caso do objeto a ser contratado ser parcelado, considerando-se a sua
    totalidade.

    Existem dois modos de disputa, o aberto e o fechado. No aberto, os
    licitantes dão seus lances de modo público e sucessivo, e no fechado
    as propostas serão sigilosas até o dia determinado para divulgação. Os
    critérios de julgamento, que deverão estar definidos no instrumento
    convocatório, são: menor preço ou maior desconto; técnica e preço;
    melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço e maior
    retorno econômico.  A diferença entre os critérios de julgamento estão
    elencadas nos arts. 19 a 23 da lei.

    As propostas que tenham vícios insanáveis, que não obedeçam às
    especificações técnicas ou qualquer outra exigência do instrumento
    convocatório, que apresentem preços inexeqüíveis ou acima do orçamento
    previsto e que não demonstrem exeqüibilidade serão desclassificadas.

    Os critérios de desempate seguirão a seguinte ordem: apresentação de
    novas propostas; avaliação de desempenho contratual prévio dos
    licitantes; NOTIFICAÇÃO 2 e por fim, sorteio.

    Mesmo após o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar
    melhores condições com o vencedor, e, caso a proposta continue acima
    do orçamento, sendo, em seguida, desclassificado, a negociação passará
    com os demais licitantes, seguindo a ordem de classificação.

    Haverá apenas uma fase recursal, a não ser que haja inversão de fases,
    ou seja, que a habilitação ocorra antes da apresentação das propostas
    e do julgamento. Quando julgados todos os recursos, a licitação estará
    encerrada, e será encaminhada à autoridade superior competente, que
    poderá tomar uma destas providências: determinar o retorno dos autos
    para sanar irregularidades; anular o procedimento; revogá-lo por
    motivo de conveniência e oportunidade, ou adjudicar o objeto e
    homologar a licitação.

    No RDC existem procedimentos auxiliares da licitação, que são: a
    pré-qualificação permanente; cadastramento; sistema de registro de
    preços e catálogo eletrônico de padronização.

    A pré-qualificação consiste no procedimento anterior à licitação que
    identifica os fornecedores ou bens que reúnam as exigências da
    habilitação e atendam aos requisitos técnicos e de qualidade. Desta
    forma, a Administração poderá realizar a licitação restrita ao âmbito
    destes pré-qualificados. Este procedimento, porém, ficará
    permanentemente aberto aos interessados em participar, e terá validade
    máxima de um ano.

    O cadastramento consiste em um banco de dados de licitantes que
    atendam aos requisitos da habilitação. Esse banco de dados, que tem
    validade de um ano, estará também permanentemente aberto para novos
    interessados, e poderá ser alterado, suspenso e até cancelado o
    registro daquele que deixar de atender aos requisitos.

    No sistema de registro de preços, os licitantes ficam cadastrados com
    seus respectivos preços. Porém, a Administração Pública não está
    obrigada a realizar contrato com esses licitantes cadastrados, podendo
    realizar licitação específica, mas neste caso, o licitante cadastrado
    terá preferência, em igualdade de condições.

    O catálogo eletrônico de padronização tem como objetivo padronizar os
    bens a serem adquiridos pela Administração Pública, mediante um
    sistema informatizado. Será utilizado para licitações cujo critério de
    julgamento seja o de maior desconto ou menor preço.

    No RDC há também hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação,
    que serão as mesmas da Lei nº 8.666/93, e deverão seguir os mesmos
    procedimentos.

    Os contratos administrativos celebrados através desta lei seguirão as
    normas constantes da Lei nº 8.666/93, inclusive no que tange às
    sanções ao contratado e a revogação do contrato, com exceção das
    regras específicas. Ficará impedido de licitar e contratar com a
    União, Estados, Municípios e Distrito Federal pelo prazo de cinco anos
    o licitante que for convocado  e não celebrar o contrato; que
    apresentar documentação falsa, ou deixar de apresentar documento
    necessário para sua participação na licitação; atrasar a entrega do
    objeto da licitação sem motivo que justifique; não mantiver a proposta
    com exceção de fato superveniente devidamente comprovado; fraudar a
    licitação ou o contrato; cometer fraude fiscal ou manter comportamento
    inidôneo, e der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

    O licitante que sofrer esta sanção ficará também descredenciado, por
    cinco anos, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que
    compõem a Autoridade Pública Olímpica.

    Quando o convocado não assinar o termo de contrato, além da aplicação
    das sanções, a Administração Pública poderá convocar os remanescentes,
    na ordem de classificação, para aceitar a convocação nos termos
    ofertados pelo  licitante vencedor que não compareceu. Se não houver
    interessados, a Administração poderá então convocá-los nos termos por
    eles propostos, desde que o valor seja igual ou inferior ao
    estabelecido no orçamento previsto para a contratação.



    Outros debates  na matéria  acompanhem as decisões do Direito
    Administrativo em meu site (www.estudodeadministrativo.com.br) e me
    adicionem também no facebook
    (http://www.facebook.com/claudiojosesilva).

    Abraços a todos,

    Cláudio José

      quinta-feira, 6 de março de 2014

      DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO




      Ivanildo Severino da Silva
      1. COMENTÁRIOS INICIAIS.
      É notório que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, como em toda regra há exceções, não seria diferente com a Lei de Licitações (lei nº. 8.666/93). Esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais, a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.
      Doutrinariamente, pode-se classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.
      Inicialmente, vamos nos ater as diferenças entre licitação dispensável e licitação dispensada e sobre as principais questões inerentes a inexigibilidade de licitação.
      Na Licitação Dispensável, o administrador, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, sendo, portanto, uma faculdade.
      Com relação à Licitação Dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da Pessoa (Física ou Jurídica), com se firmará o contrato.
      Assim, na licitação dispensada não existe a faculdade para se fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício desse procedimento e a bem do interesse público, levando-se em conta o princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a melhor alternativa.
      Já a inexigibilidade de licitação se refere aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado, condição imprescindível para um procedimento licitatório.

      quarta-feira, 19 de fevereiro de 2014

      O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE










      Foto da autora do artigo:
      Cosma Catunda Borges Martins






      O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
      Cosma Catunda Borges Martins
      Aluna do 9º semestre do Curso de Direito da Unifor



      RESUMO
      Com base na análise da jurisprudência, observa-se a importância da aplicação dos princípios, notadamente do princípio da “Proporcionalidade ou Razoabilidade”, considerando que o ordenamento jurídico é formado por normas, regras e princípios, para o entendimento do magistrado dentro do sistema legal. Nesse sentido, os princípios são fundamentos que servem para manter a sua unidade, estimulam a  sua consciência e permitem a análise do método de interpretação histórico-evolutivo, através da troca de valores na busca incansável pela justiça.
      Dentre os princípios, apresento o principio da “Proporcionalidade ou Razoabilidade” como o mais importante principio da Justiça. Sobretudo porque esse princípio fornece estrutura material objetiva e procedimentos de flexibilidade para a concretização do devido processo legal. Logo, a interpretação passa a ser uma atividade não só de aplicação, mas também de criação de uma norma, diante de um caso concreto e à luz do ordenamento jurídico. A necessidade do princípio da Proporcionalidade stricto sensu identifica então a convivência no método de interpretação da hermenêutica, fazendo uma ponderação da teoria da argumentação como técnica instrumental para o desafio subjetivo da aplicação do Direito.

      Palavras-chave: hermenêutica, aplicação, interpretação, princípios, proporcionalidade.

      INTRODUÇÃO
      Considerando os diversos fatores e aspectos que estruturam a aplicação dos princípios de interpretação diante de uma colisão de Direitos Fundamentais, o princípio da proporcionalidade soluciona o conflito através de sua integração e aplicação ao do caso concreto.
      O presente trabalho pretende, de maneira exploratória e investigativa, observar a importância do princípio da proporcionalidade face de um confronto de Direitos, demonstrando assim que esse princípio dá unidade à Constituição, oferecendo suporte ao Estado Democrático de Direito.
      Busca-se também um instrumento facilitador que contribua para as decisões dos magistrados, diante da colisão de princípios e normas,  reunindo indicadores como os subprincípios: a) adequação ou pertinência, b) necessidade ou exigibilidade, c) proporcionalidade stricto sensu, como fontes indicadoras para a aplicação na jurisprudência, sendo acima de tudo uma decisão pautada com a mais alta relevância, ponderando direitos ou bens jurídicos que estão em jogo, conforme suas regras, o peso, o valor, que possam conferir uma decisão mais justa ao caso concreto, aquela que melhor se adequa e, sob todos os pontos de vista, relevantes.
      OBJETIVO

      Analisar a jurisprudência produzida pelos magistrados,  diante de conflitos de Princípios Constitucionais, aplicando-se o principio da “Proporcionalidade ou Razoabilidade” para possibilitar um condão de controlar a observância da finalidade da lei que pressupõe uma perfeita harmonia entre os meios e os fins, entre o objeto e o resultado do ato jurídico.

      METODOLOGIA
      O levantamento de dados utilizados pela presente pesquisa se fundamentará  na base de dados por meio de análise e pesquisa bibliográfica. Segundo Marconi e Lakatos(1991), o objetivo da pesquisa bibliográfica é aproximar o autor da pesquisa, com os conhecimentos que foram escritos sobre um assunto específico.
      Após a juntada do material bibliográfico a pesquisa será desenvolvida, seguindo a direção para a solução de problemas específicos, envolvendo verdades e interesses reais e pesquisa qualitativa, pois não deverá ser trazida em números, não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas.
      Além de qualitativa, a pesquisa tem a proposta de ser exploratória, estabelecendo relações entre as determinadas decisões dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), em vista da oposição de Direitos Fundamentais evidentes.
      CLIQUE ABAIXO EM Mais informação PARA LER A ÍNTEGRA DO ARTIGO 

      quarta-feira, 5 de fevereiro de 2014

      ORIGEM DA PALAVRA


      Coleggas,
      Como está bem dito abaixo, estamos todos ligados e logados às palavras.
      Custa muito pouco verificar e confirmar a origem das palavras.
      Por isso, sugiro este site. Postei as palavras de abertura do site e o link.
      Aproveite bem. Uma palavra, basta!

      Para acessar o site, clique no link abaixo 👇
      👉  http://origemdapalavra.com.br/site/



      Estamos todos, a esta altura da História, razoavelmente habituados à Teoria da Evolução no que se refere aos seres vivos. No entanto, habitualmente não pensamos que as palavras que usamos todos os dias se comportam como seres vivos.
      Mas a verdade é que elas obedecem a ciclos evolucionários: nascem, se desenvolvem, têm um apogeu e muitas vezes morrem, caindo em desuso ou desaparecendo – às vezes juntamente com o idioma inteiro.
      Ao longo da sua vida, muitas vezes o seu sentido se altera profundamente. O mesmo pode acontecer com a sua forma. Alguém poderia desconfiar que o Inglês quick – “rápido”, hoje em dia – tem uma origem comum com o Latim vivus, que originou a nossa palavra "vivo"?
      Os estudos atualmente apontam para a origem comum do ser humano. Era de esperar, portanto, que um estudo regressivo dos idiomas comprovasse que as diversas línguas hoje faladas apresentam pontos em comum.
      Dada a falta de registros históricos, seja por terem sido destruídos, seja por ainda não existir uma escrita na época, estamos impossibilitados de realizar descobertas que se comparem ao que a Arqueologia moderna vem obtendo recentemente.
      Mas podemos, isso sim, descobrir muitos dos passos dados pelas palavras que usamos com tanta facilidade no nosso dia a dia, alguns com uns poucos milhares de anos de idade.
      O estudo da origem das palavras, a Etimologia (do Grego ethymon, “verdade”) é uma atividade fascinante. Fascínio que não deixa de acarretar alguns perigos, no entanto.
      Lidar com Etimologia tem um sério potencial aditivo. Uma vez instalado o vício, não há tratamento possível: a vítima se torna ansiosa por saber mais e mais da origem das palavras, tornando-se uma devoradora de dicionários e livros sobre o assunto.
      Só sossega quando está a pesquisar alguma coisa abstrusa; fica feliz como rato no queijo quando descobre uma informação especialmente interessante.
      Existe até um teste para ver se a pessoa tem tendência a se viciar em Etimologia. Basta dar a ela um dicionário etimológico, pedir que ela procure uma palavra qualquer e observar.

      sexta-feira, 31 de janeiro de 2014

      LICENÇA, AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO

      Em cima, à esquerda: licença; à direita: autorização
      Em baixo, à esquerda: permissão; à direita: concessão
      Diletos coleggas e amiggos,
      Respondendo a uma pergunta em sala, achei por bem publicar esse modesto post sobre a matéria.
      Espero que seja de bom proveito.

      A principal diferença entre essas quatro espécies de negócios públicos reside na natureza da relação jurídico-administrativa, decorrente do grau de valoração. Não estamos referindo apenas o valor financeiro ou econômico. Quando falamos em valoração estamos indicando mais o mérito da prestação do serviço público. A prestação de coisa de valor para a sociedade. Educação, Saúde, Transporte, Segurança, Justiça e as utilidades para o conforto e o lazer. 
      A licença é ato administrativo vinculado e definitivo, formalmente disposto em lei própria. Se o pretendente ao direito preenche os requisitos de lei, tem o direito de recebê-la, independentemente da vontade do administrador. Não é, portanto, ato meramente sujeito à discricionariedade (exame de mérito) do gestor de plantão. Um exemplo é a Carteira Nacional de Habilitação para dirigir veículos automotores. Cabe aqui observar que a CNH temporária é formalmente carimbada como permissão. Entendo, entretanto, que é indevido aplicar esse termo tendo em vista a nomenclatura legal. ou seja, de lei. O melhor seria carimbá-la como licença temporária, provisória, ou coisa que o valha. 
      A autorização é um ato administrativo expedido pelo poder público para o funcionamento de uma atividade privada, normalmente contida em um Alvará.
      A palavra alvará é originária do árabe al-bará, significando carta ou cédula. Um alvará pode ser entendido como um diploma legal passado por uma autoridade oficial competente que confere direitos a  alguém ou autoriza particulares a  explorar determinados serviços com fins lucrativos ou vantajosos e que não contrariam o interesse público. É um legado dos árabes, que dominaram a Península Ibérica durante vários séculos, para o nosso léxico português. (compilado da Wikipédia) 

      A autorização  - que normalmente é o conteúdo de um alvará - é ato discricionário e precário - palavra oriunda do Latim praeco que quer dizer pregar, rezar, ou seja, uma coisa precária depende de reza. Necessária, pois, da vontade (que deve ser criteriosa) do gestor. Exemplos comezinhos são bodegas, bares, quitandas, bancas de revista, reboques (traillers) de sanduíches e bebidas, estandes (box) de vendas etc. Geralmente, são atividades de menor monta e que os utensílios são facilmente movidos, sem maiores custos (sob a ótica do poder público, claro).
      O legislador pátrio, firmando a denominação jurídica em lei, insculpiu em norma as permissões e concessões como contratos administrativos ( Lei n. 8987/95). Assim, não se deve mais falar em permissão como ato administrativo, posto que passou a ser objeto de contrato administrativo. Este é o meu entendimento.
      Com essa denominação legal (nomem juris) ficou nítida, pois, a diferença explícita entre licença e permissão.
      Explico sumariamente, a licença é um ato administrativo vinculado à lei e a permissão é objeto de um contrato administrativo. Marcando que a licença não depende da vontade do administrador, posto que a lei determina que, se o pretendente atende aos requisitos exigidos, tem direito de recebê-la, não podendo o gestor negá-la - como a CNH.  Enquanto a permissão pode ser pleiteada, mas não é obrigada, salvo, claro, como resultado de licitação, procedimento que é obrigatório, quando o poder público pretende ofertar o serviço público a privados. Um exemplo inequívoco é a exploração dos boxes do Mercado Central de Fortaleza. Aí, cabe uma dúvida razoável.. Poderia ser por autorização? Ou seja ato administrativo em vez de contrato administrativo? No meu modesto entendimento, a resposta é SIM, desde que seja feita a licitação, cabível as modalidades leilão e pregão para ambas as situações.
      Aqui, é muito importante observar que tanto a  permissão como a concessão são obrigatoriamente precedidas de licitação. Objetos de contratos administrativos de prestação de serviço público de médio e grande porte, respectivamente.
      E a autorização? 
      Também! 
      Acontece que muitas vezes não há porque instaurar o certame, pois não existe a disputa. Hipótese, inclusive, prevista em lei.
      É o caso de carrinhos de venda de frutas. São ambulantes. O recomendável é estabelecer a quantidade de vagas.
      A diferença notável entre esses institutos legais é o grau de compromisso, a valoração do serviço e  o porte dos investimentos (custos). Daí, obviamente, a distinção dos prazos. Quanto maior o gasto, maior o prazo, claro, para o retorno dos investimentos.
      Entendo, portanto, que não deveria mais haver a inclusão jurídica de permissão como ato administrativo, já que existe lei própria dispondo sobre a espécie  como objeto de contrato administrativo.
      De qualquer sorte, deve-se sempre atentar que autorização e permissão distinguem-se em relação ao interesse visado com a atividade a elas relacionadas. Segundo o fundador do nosso Direito Administrativo moderno Helly Lopes Meirelles, pela autorização consente-se por ato administrativo uma atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular que não contraria o interesse público (como banca de revistas na praça), enquanto que na permissão, faculta-se por contrato administrativo a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente (o poder público)  e dos permissionários (os particulares interessados na exploração da atividade). 
      Ou seja, o poder público poderia (ou deveria) prestar o serviço, mas pode oferecer a oportunidade aos privados para prestá-lo concorrentemente.
      Exemplo: Educação. O Estado tem a obrigação de educar - coisa muito triste - mas os privados também prestam o serviço. Mais caro, mas melhor. Deveria ser o contrário. Também é o caso da Saúde. Bem como a Segurança, Transporte e todo o resto, que deveria ser proporcional à maior carga tributária deste planeta sobre aqueles que, ironicamente, de fato; trabalham, produzem e geram a renda nacional.


      Por fim, é bom lembrar que os contratos administrativos de concessão são previstos para a prestação de serviços que exigem grandes investimentos. Exemplos notórios são os serviços de comunicação: TV, telefonia, radiofonia, internet etc.

      Sem esquecer as rodovias, ferrovias, hidrovias, aerovias, enfim, negócios maiúsculos na área da precária infraestrutura brasileira que o Estado não consegue prover.

      Saudações administrativas,
      Alexandre Figueiredo

      sábado, 25 de janeiro de 2014

      VIAJAR DE ÔNIBUS

      Viajar em ônibus nesse nosso Ceará bravo e leal ou, mais particularmente, nesta nossa heróica e amada cidade da Senhora de Assunção, é assim como assistir a um espetáculo de prestidigitação, porque aí tudo pode acontecer a qualquer hora. (…) Livrai-vos, pois, do perigo das pedradas. Das mordidas de cobra preveni-vos com soro antiofídico. Carregai trocado vosso dinheiro, para evitar aborrecimentos. Se virdes iniciada uma discussão, (…) arrolhai vossos ouvidos, se acaso não fordes amante de nomes feios. Mas entrai, entrai num ônibus. Enfrentai o coletivo, amigo, se quereis sentir, conhecer de perto a alma do povo, suas reivindicações, suas histórias, seus casos, seu sofrimento, seu calvário, suas poucas glórias. Enfrentai a fila, mergulhai no bojo do ônibus se na verdade desejais conhecer nossa cidade, nossa gente."
      (DIAS, Milton. Conversas de ônibus. O Povo, Fortaleza, 22 mar. 1958)
       José Milton de Vasconcelos Dias nasceu em Ipu, em 1919, e morreu em Fortaleza, há exatos trinta anos. Professor universitário e cronista, colaborou com O POVO por 29 anos, publicando crônicas sempre aos sábados. Entre seus livros mais conhecidos, As Cunhãs (1966) e Entre a boca da noite e a madrugada (1971). Póstumos.

      quarta-feira, 22 de janeiro de 2014

      SAUDAÇÕES ADMINISTRATIVAS AOS NOVOS COLEGGAS


      Meus caros amiggos e coleggas,

      É tempo de saudar os novos coleggas que estarão em sala comiggo a partir da próxima segunda-feira, 28 de janeiro de 2014.
      Logo de saída, quero agradecer a escolha de dividir conosco este semestre acadêmico.
      É um grande prazer! Pode ter certeza. Sou também um aprendiz. Com a vantagem de que aprendo muito mais com os alunos do que eles comiggo.
      Estarei em sala no primeiro dia para discutirmos o programa da disciplina, a metodologia de aplicação e avaliação da matéria, a bibliografia e as atividades extrassalas. Além, claro, de conversar sobre qualquer dúvidas pertinentes ao curso.
      Esse primeiro contato é importante. É o momento em que celebramos um pacto de trabalho conjunto e entendimento mútuo. Definimos as metas a serem alcançadas e marcamos a trilha para uma caminhada proveitosa de parte a parte. Um contrato amistoso, mas com um firme compromisso.
      Nessa primeira aula, também comentaremos aspectos fundamentais para o bom aprendizado do Direito Administrativo.
      Não será, portanto, uma mera primeira aula de "conversa mole".
      Por isso, amiggos, espero todos vocês na nossa sala.

      Até então,
      Alexandre Figueiredo