Em cima, à esquerda: licença; à direita: autorização
Em baixo, à esquerda: permissão; à direita: concessão
Diletos coleggas e amiggos,
Respondendo a uma pergunta em sala, achei por bem publicar esse modesto post sobre a matéria.
Espero que seja de bom proveito.
A principal diferença entre essas quatro espécies de negócios públicos reside na natureza da relação jurídico-administrativa, decorrente do grau de valoração. Não estamos referindo apenas o valor financeiro ou econômico. Quando falamos em valoração estamos indicando mais o mérito da prestação do serviço público. A prestação de coisa de valor para a sociedade. Educação, Saúde, Transporte, Segurança, Justiça e as utilidades para o conforto e o lazer.
A licença é ato administrativo vinculado e definitivo, formalmente disposto em lei própria. Se o pretendente ao direito preenche os requisitos de lei, tem o direito de recebê-la, independentemente da vontade do administrador. Não é, portanto, ato meramente sujeito à discricionariedade (exame de mérito) do gestor de plantão. Um exemplo é a Carteira Nacional de Habilitação para dirigir veículos automotores. Cabe aqui observar que a CNH temporária é formalmente carimbada como permissão. Entendo, entretanto, que é indevido aplicar esse termo tendo em vista a nomenclatura legal. ou seja, de lei. O melhor seria carimbá-la como licença temporária, provisória, ou coisa que o valha.
A autorização é um ato administrativo expedido pelo poder público para o funcionamento de uma atividade privada, normalmente contida em um Alvará.
A palavra alvará é originária do árabe al-bará, significando carta ou cédula. Um alvará pode ser entendido como um diploma legal passado por uma autoridade oficial competente que confere direitos a alguém ou autoriza particulares a explorar determinados serviços com fins lucrativos ou vantajosos e que não contrariam o interesse público. É um legado dos árabes, que dominaram a Península Ibérica durante vários séculos, para o nosso léxico português. (compilado da Wikipédia)
A autorização - que normalmente é o conteúdo de um alvará - é ato discricionário e precário - palavra oriunda do Latim praeco que quer dizer pregar, rezar, ou seja, uma coisa precária depende de reza. Necessária, pois, da vontade (que deve ser criteriosa) do gestor. Exemplos comezinhos são bodegas, bares, quitandas, bancas de revista, reboques (traillers) de sanduíches e bebidas, estandes (box) de vendas etc. Geralmente, são atividades de menor monta e que os utensílios são facilmente movidos, sem maiores custos (sob a ótica do poder público, claro).
O legislador pátrio, firmando a denominação jurídica em lei, insculpiu em norma as permissões e concessões como contratos administrativos ( Lei n. 8987/95). Assim, não se deve mais falar em permissão como ato administrativo, posto que passou a ser objeto de contrato administrativo. Este é o meu entendimento.
Com essa denominação legal (nomem juris) ficou nítida, pois, a diferença explícita entre licença e permissão.
Explico sumariamente, a licença é um ato administrativo vinculado à lei e a permissão é objeto de um contrato administrativo. Marcando que a licença não depende da vontade do administrador, posto que a lei determina que, se o pretendente atende aos requisitos exigidos, tem direito de recebê-la, não podendo o gestor negá-la - como a CNH. Enquanto a permissão pode ser pleiteada, mas não é obrigada, salvo, claro, como resultado de licitação, procedimento que é obrigatório, quando o poder público pretende ofertar o serviço público a privados. Um exemplo inequívoco é a exploração dos boxes do Mercado Central de Fortaleza. Aí, cabe uma dúvida razoável.. Poderia ser por autorização? Ou seja ato administrativo em vez de contrato administrativo? No meu modesto entendimento, a resposta é SIM, desde que seja feita a licitação, cabível as modalidades leilão e pregão para ambas as situações.
Aqui, é muito importante observar que tanto a permissão como a concessão são obrigatoriamente precedidas de licitação. Objetos de contratos administrativos de prestação de serviço público de médio e grande porte, respectivamente.
E a autorização?
Também!
Acontece que muitas vezes não há porque instaurar o certame, pois não existe a disputa. Hipótese, inclusive, prevista em lei.
É o caso de carrinhos de venda de frutas. São ambulantes. O recomendável é estabelecer a quantidade de vagas.
A diferença notável entre esses institutos legais é o grau de compromisso, a valoração do serviço e o porte dos investimentos (custos). Daí, obviamente, a distinção dos prazos. Quanto maior o gasto, maior o prazo, claro, para o retorno dos investimentos.
Entendo, portanto, que não deveria mais haver a inclusão jurídica de permissão como ato administrativo, já que existe lei própria dispondo sobre a espécie como objeto de contrato administrativo.
De qualquer sorte, deve-se sempre atentar que autorização e permissão distinguem-se em relação ao interesse visado com a atividade a elas relacionadas. Segundo o fundador do nosso Direito Administrativo moderno Helly Lopes Meirelles, pela autorização consente-se por ato administrativo uma atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular que não contraria o interesse público (como banca de revistas na praça), enquanto que na permissão, faculta-se por contrato administrativo a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente (o poder público) e dos permissionários (os particulares interessados na exploração da atividade).
Ou seja, o poder público poderia (ou deveria) prestar o serviço, mas pode oferecer a oportunidade aos privados para prestá-lo concorrentemente.
Exemplo: Educação. O Estado tem a obrigação de educar - coisa muito triste - mas os privados também prestam o serviço. Mais caro, mas melhor. Deveria ser o contrário. Também é o caso da Saúde. Bem como a Segurança, Transporte e todo o resto, que deveria ser proporcional à maior carga tributária deste planeta sobre aqueles que, ironicamente, de fato; trabalham, produzem e geram a renda nacional.
Por fim, é bom lembrar que os contratos administrativos de concessão são previstos para a prestação de serviços que exigem grandes investimentos. Exemplos notórios são os serviços de comunicação: TV, telefonia, radiofonia, internet etc.
Sem esquecer as rodovias, ferrovias, hidrovias, aerovias, enfim, negócios maiúsculos na área da precária infraestrutura brasileira que o Estado não consegue prover.
Saudações administrativas,
Alexandre Figueiredo
